Société offshore : ce qui est légal, ce qui est sanctionné

Une société offshore est une société immatriculée dans une juridiction où elle n'exerce aucune activité économique réelle, choisie pour son faible taux d'imposition ou sa discrétion. Sa création est légale ; ce que la réglementation française de la fiscalité internationale sanctionne, c'est la société offshore non déclarée ou sans substance, que l'administration fiscale requalifie en fraude fiscale, avec un volet pénal.

Une société offshore, de quoi parle-t-on exactement ?

Le terme n'a pas de définition dans le droit français. Il désigne, dans l'usage, une société enregistrée dans un pays où ses associés ne résident pas et où elle ne mène pas d'activité. La société offshore type est une International Business Company (IBC) immatriculée aux îles Vierges britanniques, aux Seychelles, à Belize ou au Panama : capital minimum symbolique ou inexistant, aucune comptabilité annuelle publiée, un agent local qui fournit l'adresse du siège, parfois des administrateurs prête-noms. La forme juridique de cette international business company a été pensée pour l'investisseur étranger : l'État d'accueil ne taxe pas, ou très peu, les bénéfices réalisés hors de son territoire.

À côté de ces juridictions offshore au sens strict, on range souvent sous le même mot des places financières qui imposent réellement leurs entreprises, mais à un taux d'imposition bas ou avec des régimes ciblés : Hong Kong, Singapour, Dubaï, Malte, Chypre. La différence compte. Une entreprise immatriculée à Hong Kong qui y loue des bureaux, y emploie du personnel et y facture ses clients asiatiques n'a rien d'une coquille vide ; une IBC panaméenne gérée depuis Lyon par son unique dirigeant français, si.

Le vocabulaire fiscal français parle donc moins de « société offshore » que d'entité établie dans un État à régime fiscal privilégié. Un pays entre dans cette catégorie, au sens de l'article 238 A du CGI, lorsque l'impôt sur les bénéfices qui y est payé est inférieur de plus de 40 % à celui qui aurait été dû en France. Un second cercle, plus restreint, est celui des États et territoires non coopératifs (ETNC), une liste noire française fixée par arrêté et mise à jour régulièrement, qui croise celle de l'Union européenne. La liste des paradis fiscaux retenus par la France et par l'UE détermine directement le niveau des sanctions applicables.

Est-il légal de créer une société offshore depuis la France ?

Oui. Aucun texte n'interdit à un résident français de créer une société à l'étranger, y compris dans un paradis fiscal. La liberté d'établissement au sein de l'Union européenne, et plus largement le droit international des affaires, protègent ce choix. Ce qui est encadré, c'est la manière dont la société est déclarée, gérée et imposée.

La réglementation repose sur trois principes simples :

• La transparence déclarative : toute participation, tout compte bancaire, tout trust lié à la structure offshore doit être porté à la connaissance de l'administration fiscale française.
• L'imposition des bénéfices contrôlés : lorsque le contrôle reste en France, les bénéfices de la société étrangère peuvent être taxés comme s'ils avaient été réalisés en France.
• L'exigence de substance : une société qui n'a ni locaux, ni salariés, ni décisions prises sur place n'existe pas fiscalement là où elle est immatriculée.

La frontière entre optimisation fiscale et fraude fiscale passe exactement par ces trois points. Choisir un pays au taux d'imposition faible pour y exercer une vraie activité relève de l'optimisation. Interposer une société sans activité pour faire sortir des revenus de l'assiette française relève de l'abus de droit, voire du délit.

Les règles fiscales qui rattrapent les bénéfices en France

L'article 209 B pour les entreprises françaises

Une entreprise passible de l'impôt sur les sociétés en France qui détient, directement ou indirectement, plus de 50 % d'une entité établie dans un État à régime fiscal privilégié est imposée en France sur la part des bénéfices de cette entité qui lui revient, même si aucun dividende n'est distribué. Le seuil de détention tombe à 5 % lorsque plus de 50 % de l'entité est détenu par des entreprises françaises. Le mécanisme ne s'applique pas, dans l'Union européenne, si la société étrangère n'est pas un montage artificiel ; hors Union, l'entreprise doit démontrer que la structure a une activité industrielle ou commerciale effective, et non un objet principalement fiscal. La directive ATAD a harmonisé ces règles dites CFC dans les États membres.

L'article 123 bis pour les particuliers

La personne physique domiciliée en France qui détient au moins 10 % d'une entité établie hors de France et soumise à un régime fiscal privilégié est imposée, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur la quote-part des bénéfices de cette entité. Lorsque la structure est établie dans un ETNC, la détention de 10 % est présumée et le revenu imposable ne peut être inférieur à un montant forfaitaire calculé sur l'actif. Le contribuable qui démontre que la société exerce une activité réelle et n'a pas pour objet principal d'éluder l'impôt peut écarter le dispositif.

La résidence fiscale de la société elle-même

L'administration peut aussi soutenir que la société offshore est en réalité gérée depuis la France. Si les décisions sont prises à Paris, que le compte bancaire est piloté depuis Paris et que le seul dirigeant y vit, le siège de direction effective est en France : la société devient imposable en France sur l'ensemble de son résultat, sans même passer par les articles 209 B ou 123 bis. Les conventions de double imposition retiennent ce même critère pour départager deux États qui revendiquent la même entreprise.

Les obligations fiscales et déclaratives à respecter

La conformité d'une société offshore se joue d'abord sur les formulaires. Le tableau ci-après rassemble les principales obligations fiscales d'un résident français lié à une structure étrangère.

Le compte bancaire de la société est souvent le point faible. Depuis la norme commune de déclaration de l'OCDE, les banques de plus de cent juridictions transmettent chaque année les soldes et les bénéficiaires effectifs des comptes au pays de résidence du titulaire. La norme CRS d'échange automatique de renseignements a mis fin au secret bancaire tel qu'il fonctionnait jusqu'en 2017 : un compte suisse, luxembourgeois ou singapourien détenu via une société écran remonte jusqu'au fisc français par le nom de son bénéficiaire effectif. Il faut donc déclarer un compte bancaire ouvert à l'étranger même lorsqu'il est au nom de la société, dès lors qu'on en a la signature ou l'usage.

Côté pays d'accueil, les obligations comptables se sont durcies elles aussi. Les îles Vierges britanniques, les Seychelles ou Belize, sous la pression de l'UE et du Forum mondial de l'OCDE, imposent désormais un registre des bénéficiaires effectifs, la tenue d'une comptabilité annuelle conservée par l'agent local et, pour certaines activités, un test de substance économique. Une IBC qui ne remplit pas ces règles locales est radiée, ce qui gèle souvent son compte bancaire.

Substance économique : la condition qui rend la structure défendable

Une structure offshore n'est opposable au fisc que si elle a une réalité. La jurisprudence et l'administration fiscale examinent une série d'indices concordants :

• des locaux effectivement occupés, avec un bail commercial à son nom et non une simple domiciliation chez un agent ;
• du personnel qualifié sur place, capable d'exécuter l'activité déclarée ;
• des décisions stratégiques prises sur place : conseils d'administration tenus dans le pays, signatures des contrats, gestion du compte bancaire ;
• des clients, des fournisseurs et des flux cohérents avec le pays d'implantation ;
• des dépenses de fonctionnement en rapport avec le chiffre d'affaires.

À l'inverse, un dirigeant français qui facture ses propres clients français via une société de Hong Kong sans aucun salarié sur place n'a rien d'une activité internationale : c'est une facturation détournée. L'exemple vaut à toutes les échelles. Un consultant qui exerçait en micro entreprise et bascule son chiffre d'affaires sur une IBC seychelloise, tout en continuant de travailler depuis chez lui en Bretagne, reste imposable en France sur ces revenus ; la structure ajoute seulement un risque de redressement et de pénalités.

Ce raisonnement est le même que pour une holding établie à l'étranger : la question n'est pas le pays choisi, mais ce que la société y fait réellement.

Les risques et sanctions en cas de contrôle fiscal

Les contrôles fiscaux portant sur des avoirs à l'étranger se sont multipliés avec l'échange automatique et les fuites de données (Panama Papers en 2016, Pandora Papers en 2021). La surveillance internationale des flux rend la découverte d'une structure non déclarée de plus en plus probable. Les sanctions se cumulent sur trois plans.

Le volet pénal ne s'arrête pas à la fraude fiscale. Les sommes qui transitent par une société écran pour dissimuler un revenu non déclaré peuvent caractériser un blanchiment d'argent de fraude fiscale, poursuivi de manière autonome, et la banque qui détecte un flux incohérent a l'obligation de le signaler à Tracfin. L'administration fiscale peut en outre invoquer l'abus de droit pour écarter un montage dont le but exclusif ou principal est d'éluder l'impôt. Le dossier de la lutte contre l'évasion fiscale menée par la France et l'OCDE montre que ces outils sont désormais utilisés de manière coordonnée.

Un droit pénal à portée extraterritoriale

Le droit pénal fiscal français a une portée extraterritoriale assumée : le juge pénal français est compétent dès lors que l'impôt éludé est un impôt français, peu importe que la société soit immatriculée à Panama ou à Hong Kong. Cette compétence extraterritoriale s'étend au fondateur, au gérant de fait resté en France et à ceux qui ont aidé au montage : le conseil, la banque ou le cabinet qui a conçu une structure sans substance peut être poursuivi comme complice. Depuis la loi du 23 octobre 2018, l'administration transmet d'office au parquet les dossiers de fraude les plus graves, sans passer par la commission des infractions fiscales, ce qui accélère le passage au pénal. L'application extraterritoriale des règles américaines (FATCA) et européennes renforce encore cette pression : une banque étrangère qui refuse de communiquer l'identité du propriétaire réel d'un compte s'expose elle-même à des sanctions.

La régularisation spontanée reste possible : un contribuable qui dépose de lui-même ses déclarations rectificatives avant tout contrôle limite les majorations et réduit nettement le risque pénal. Un avocat fiscaliste peut l'accompagner dans cette démarche auprès du service des impôts compétent.

Les avantages réels d'une structure offshore, et leurs limites

Sur les sites des prestataires, l'offre se présente souvent ainsi : lancer une société en ligne en 48 heures, frais de formalité réduits, ouverture de compte incluse, aucune obligation comptable. Cette offre décrit la création, jamais la fiscalité qui s'applique ensuite au fondateur résident en France. En matière fiscale, la seule utilisation défendable d'une société à l'étranger est celle qui repose uniquement sur une activité réelle ; le niveau de risque est également plus élevé lorsque le gérant, l'associé et les clients sont tous en France, comme pour une SARL française déguisée. Le Code général des impôts, le Code monétaire et financier et le Code pénal se combinent alors contre le montage.

Les avantages fiscaux mis en avant par les prestataires de création se réduisent fortement pour un résident fiscal français. L'absence d'impôt local ne protège pas des articles 209 B et 123 bis. L'anonymat promis par les actions au porteur ou les administrateurs prête-noms a disparu avec les registres de bénéficiaires effectifs. La confidentialité ne résiste plus à l'échange d'informations.

Il reste des usages légitimes, documentés et assumés :

• le commerce international entre plusieurs pays tiers, lorsque la société facture depuis une place neutre avec une équipe sur place ;
• la gestion de patrimoine d'un non-résident, par exemple un expatrié qui a quitté la France et réside lui-même dans la juridiction ;
• la détention de navires, d'aéronefs ou de droits de propriété intellectuelle, pour laquelle certaines places offrent un cadre juridique éprouvé ;
• les fonds d'investissement logés aux îles Caïmans ou au Luxembourg, structures très encadrées et régulées.

Pour un entrepreneur qui vit et travaille en France, l'optimisation fiscale passe beaucoup plus sûrement par les dispositifs du droit fiscal français et des conventions de double imposition que par une entreprise offshore.

Créer une société offshore légalement : mode d'emploi

Le mode d'emploi d'une création conforme tient en quelques étapes pratiques, à suivre avec un conseil en droit fiscal international, avocat ou cabinet spécialisé en lutte contre l'évasion fiscale côté défense :

1. Définir l'activité réelle avant de choisir le pays : clients, fournisseurs, salariés, lieu des décisions.
2. Choisir la juridiction en fonction de cette activité, de la convention fiscale avec la France et du statut du pays sur les listes française et européenne. Une juridiction offshore inscrite sur la liste noire aggrave chaque sanction.
3. Doter la société de substance : locaux, personnel, compte bancaire local, gouvernance sur place.
4. Tenir une comptabilité conforme aux règles locales et conserver les justificatifs des transactions avec la France, notamment au regard des prix de transfert.
5. Déclarer en France la participation, les comptes, les bénéfices imposables et, s'il y a lieu, le trust.
6. Revoir le montage chaque année : les listes ETNC, le taux d'imposition local et les règles anti-abus évoluent.

Un intermédiaire qui propose une IBC « clé en main » avec administrateur nominé, sans parler de substance ni de déclaration en France, vend précisément le montage que la réglementation sanctionne.

Société offshore et contrôle fiscal : les réponses aux questions qui reviennent

Une société offshore est-elle forcément une fraude fiscale ?

Non. La création d'une société dans un autre pays est légale. La fraude commence lorsque la société sert à dissimuler des revenus ou des avoirs à l'administration fiscale française, ou lorsqu'elle n'a aucune activité réelle et que ses bénéfices ne sont pas déclarés en France.

Faut-il déclarer le compte bancaire d'une société offshore ?

Oui, dès lors qu'un résident français a la procuration ou l'usage de ce compte, il doit le déclarer chaque année sur le formulaire 3916-3916 bis, même si le compte est ouvert au nom de la société.

Quels pays sont considérés comme des paradis fiscaux par la France ?

La France distingue les États à régime fiscal privilégié, où l'impôt est inférieur de plus de 40 % à l'impôt français, et la liste plus courte des États et territoires non coopératifs fixée par arrêté, qui reprend notamment la liste noire de l'Union européenne. Panama y figure.

Que risque-t-on si l'administration découvre une société offshore non déclarée ?

Un rappel d'impôt sur dix ans, une majoration de 80 %, des amendes par compte non déclaré et, pour les cas graves, des poursuites pénales pour fraude fiscale aggravée et blanchiment.